Habíamos terminado la entrega II comentando el caso 2 en relación al 4. Continuemos pues, hasta el final, este análisis divulgativo y sencillo de las fuerzas en juego y de cómo se podrían atacar estos pleitos.
En relación al caso 4, (en comparación con el caso 2) en el que nos sirvieron de ejemplo los pobres y menesterosos Messi y Cristiano Ronaldo, no hay mucho más que decir. Mientras haya juzgados que quieran dejar completamente a un lado el componente suntuario, de lujo asiático, de adquirir un tercer o cuarto turismo deportivo carísimo, o una isla privada… nos seguirá repugnando a la inmensa mayoría que estos particulares, por el simple hecho de ser personas físicas, gocen de una serie de ventajas interpretativas. Deberá siempre evitarse el abuso por parte del Banco pero, de algún modo, habría que tener en cuenta que la normativa tuitiva del consumidor de servicios bancarios NO está pensando en estos casos (Messi, la duquesa de Alba, etc.).
Y, por el contrario, negar a la pyme una orientación interpretativa favorecedora de la parte débil frente al Banco, en relación a los supuestos del caso 4, es un agravio comparativo demasiado contrario al art. 3.1 de nuestro Código Civil: «Las normas se interpretarán (…) en relación con (…) la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas«.
Respecto al caso 3, vamos a plantear un asedio, vamos a cercar esa ciudad amurallada durante un tiempo, a ver qué pasa. Y nuestro primer planteamiento será matemático, buscando un poco de rigor científico (además de intención moral). ¿El orden de los factores no altera el producto? Así debería ser: «a» x «b» debería ser igual que «b» x «a». Llevemos esto a la pyme (y, como todos los demás ejemplos que aduciremos, estarán tomados de nuestras Audiencias provinciales). Txomin, buen fresador, tiene un pequeño taller de calderería y soldadura. Los astilleros y otras industrias pesadas subcontratan a empresas medianas que a su vez subcontratan a pymes (como la de Txomin). Txomin (él es ignorante en contratos bancarios pero es buen fresador) tiene seis empleados (varios de ellos parientes). La sociedad limitada de Txomin necesita 50.000 euros (la empresa mediana concursó porque también había concursado el Astillero) y Txomin S.L. se quedó sin cobrar 50.000 €. Además Txomin persona física, para su casa, necesita 50.000 € (se ha cambiado de vivienda porque acaba de ser abuelo, y su hija y yerno, padres recientes de gemelos, viven con él hasta que encuentren trabajo). ¿Qué hace Txomin? Pide 100.000 €. El Banco se los da a él si la sociedad es deudora solidaria. El Banco se los da a la sociedad si la persona física es deudor solidario. La economía de la persona física y jurídica corren paralelas. Txomin obtiene 100.000 €, con propósito inicial de dedicar 50.000 a la reforma de la nueva vivienda, y 50.000 € a la empresita, a ver si por fin se cobran unos trabajos pendientes y por fin puede pagar a sus parientes empleados unos meses de retraso. Pero dicho reparto NO es seguro: si al final él mismo puede hacer parte de las obras de reforma, dedicará menos a la casa. Si al final otros deudores de la sociedad pagan, dedicará menos dinero al negocio. Ya se verá.
Pero cuando el Banco abusa (desde un vencimiento anticipado, desde una cláusula suelo, desde una imputación de pagos contraria a Derecho, desde un swap ininteligible desde una «ventana de cancelación» incomprensible…) podemos encontrarnos con el distingo que recogimos al comentar el caso 2: Si Txomin actuó con propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, entonces sí sería consumidor, y el Juzgado inclinará su oido para escuchar (si tal o cual cláusula pudiera ser abusiva, y por lo tanto nula, y no se tendrá en cuenta en la operativa contractual). Pero si actuó con propósito interno, propio, corriente del tráfico comercial, empresarial, de su oficio o profesión, entonces puede que el Juez ni siquiera se moleste en escuchar: —«Ni se le dé audiencia. Que se quede en las tinieblas exteriores«.
Esto nos lleva directamente al meollo del caso 3. Si Txomin pide prestado para comprar materias primas (con ellas trabajará, ganará dinero, y con ese dinero arreglará su vivienda) lo dejamos en la estacada. Si Txomin pide prestado para arreglar su casa (y no podrá trabajar tanto, y ganará menos dinero, y el negocio no le dará para poder arreglar su casa, pero no importa porque el dinero de la reforma lo pidió al Banco) sí lo protegeremos. Al final Txomin debería devolver al Banco lo que recibió con unos intereses justos, a todos nos interesa que Txomin vaya bien como empresa para mantener esos puestos de trabajo (en España, más del 60 % de los asalariados trabajan para pymes) y que Txomin (consumo privado) pueda rehabilitar su vivienda. A dicho buen resultado (producto positivo) debería llegarse por igual cualquiera que sea el orden de los factores. Si el Banco presta para la casa, Txomin contento, Txomin trabaja, Txomin salva su empresa. Pero como no prestaron a la empresa 50.000 €, la empresa llega a final de año con beneficio cero, pero sin pérdidas. Si el Banco presta para la empresa, Txomin contento, Txomin trabaja, Txomin logra que la empresa obtenga 50.000 € de beneficios, y los puede destinar a la casa. ¿Por qué hay que proteger a Txomin en el primer caso y no en el segundo? En ambos tanto el patrimonio personal individual como el empresarial están garantizando el cumplimiento frente al Banco.
Nosotros creemos que el orden de los factores no debería alterar el producto.
Ahondando en esta línea de análisis (cuyo origen reputamos equivocado puesto que es muchísimo más relevante identificar a la parte fuerte y a la parte débil del contrato de financiación bancaria que perder el tiempo en distingos de escuela sobre si el propósito fue empresarial o personal), demos otro paso más. Si el propósito (como dice la jurisprudencia, vale decir intención inicial) fue uno, pero el destino final fue otro, ¿cambia por esto si los Tribunales protegen o no, si efectúan control de abusividad o no?.
Y otra pregunta, también sal en la herida. ¿Hasta dónde llega el radio de la actividad empresarial? Txomin pide dinero a un Banco para comprar bloques de hierro para material de soldadura: —«Al infierno con Txomin» (piensa el Juzgado). «Porque el dinero se pidió con propósito empresarial«.
En cambio Txomin pide dinero al Banco para rehabilitar la cubierta de la pequeña nave industrial en la que está de alquiler (rehabilitar la nave es imprescindible para que no llueva dentro y se pueda trabajar, pero también es evidente que queda fuera del objeto social de la sociedad de Txomin, que es la soldadura). El Juez piensa: —«¿Lo mando al cielo o al infierno?». «Porque el destino del préstamo no fue un acto en masa propio del tráfico ordinario, no tuvo nada que ver con una operación típica de su objeto social, que es la soldadura metálica. Quizás pida un préstamo como éste una vez en toda su vida: no tiene nada que ver con la operativa frecuente del comerciante o empresario. En este caso la propia sociedad es consumidora final«.
Txomin pide dinero al Banco para unos cursos sobre soldaduras termoplásticas (no sabemos si esto generará negocio para Txomin en los próximos años). ¿Lo protegemos o no?. ¿Eso tiene que ver con un propósito empresarial? Y así sucesivamente. No está bien que estemos tirando una moneda al aire, mandando al cielo o al infierno según se nos antoje interpretar la actividad empresarial o profesional con mayor o menor extensión. Es mucho más seguro, cierto y alejado de antojos personales, de subjetividades caprichosas, el poner el acento en el único criterio innegable: Txomin y su sociedad son 4000 veces más débiles e ignorantes que el BBVA, por ejemplo. Y, repetimos, estas preguntas que muestran cómo la división entre propósito empresarial y personal, conduce a precipicio de inseguridad jurídica, no deben hacernos olvidar algo previo: antes de que un jurista se ponga a hacer distinciones de biblioteca, resulta que el Banco no las hace. El Banco agarra fuertemente a la persona física y a su sociedad, por igual. El «mercado» (hipóstasis de la abierta concurrencia entre contratantes), al menos desde el punto de vista del Banco, no los distingue ni separa.
Y un último ingrediente, para este continuum. Las propias normas nuevas, la reciente sensibilidad judicial y el «tiempo en que han de ser aplicadas las normas«. Con ocasión de la crisis económica han sido dictadas normas para que el pequeño pueda oponerse a los abusos del grande. En el procedimiento de ejecución hipotecaria, donde el Banco demandaba y al pequeño no se le permitía defenderse, ahora sí se permite el alegar cuestiones de fondo, razones graves por las que los cálculos del Banco están mal hechos, o no se debía importe alguno, o lo que fuere… pero para explicar dichas razones el procedimiento debía permitirlo: ahora cabe analizar la abusividad de las cláusulas. Y lo mismo respecto al procedimiento monitorio, en el que también el juez puede considerar si existen cláusulas abusivas en juego, en las que la parte demandante se está apoyando para su reclamación, y que sería justo que el demandado pudiera combatir. Si al más débil se le permite quejarse si las cláusulas son abusivas cuando antes no cabía, si al juzgado se le insta a analizar la abusividad de tales o cuales cláusulas cuando antes le estaba vedado… en este ambiente en el que la regla general es que el juez pueda analizar la abusividad de las cláusulas, ¿no sería coherente con lo anterior que también las pymes dispusieran de los mismos derechos?
Otro argumento es que cuando la mayoría de los juzgados analizan demandas de Bancos contra pymes y persona/s física/s, que suele ser Administrador de la pyme, y co-deudor, o avalista solidario con la sociedad, de la que con frecuencia es socio dominante, lo hacen con ojo incriminador contra dicho Administrador. Probablemente con instinto certero, cada vez que la persona física quiere escapar del pago aduciendo principios «civiles», cláusulas abusivas o enfoques pro particulares, el Juzgado contesta afirmando que la «mercantilidad» de la operación en conjunto afecta a la persona física. Para los juzgados la «mercantilidad» de la deuda de la sociedad inficiona o se comunica a la persona física. Para los juzgados existe un canal, un trasvase desde la sociedad a la persona física. Y aquí entra nuestro argumento: —«De acuerdo, Juez. Pero entonces, sea coherente con su propia tesis. El mismo camino que une Madrid con Barcelona, une también Barcelona con Madrid. El mismo canal que proyecta sobre la persona física la «mercantilidad» de la sociedad, proyecta sobre la sociedad la «civilidad» de la persona física. Esos mismos derechos que el pequeñísimo particular ostenta frente al Banco de modo innegable en materia de control de abusividad, comuníquense también a la pequeñisima sociedad frente al Banco, y que ésta pueda cuestionar la abusividad de las cláusulas. Si hay trasvase o proyección de principios, enfoques, tendencias, modos de juzgar… que los haya para mal y para bien, para lo malo y lo bueno».
En la Academia matritense del Notariado, 28, 1959, págs. 173 -192, se publicó un memorable articulo del gran notario catalán D. Lluis Figa Faura, «Invasión del ámbito civil por las normas mercantiles», polémico y combativo. Se comparta o no su contenido, resulta esclarecedor y didáctico. Tiene ya más de medio siglo y sigue removiendo conciencias. Si una sutil membrana permeable, en constante movimiento y evolución, separa y une a la vez lo mercantil y lo civil, que en ambos sentidos ocurra dicha permeabilidad: que también las pymes puedan ser protegidas por nuestros tribunales en materia de abusividad de cláusulas.
